Detachering naar België: aandachtspunten voor Nederlandse ondernemers

Indien u van plan bent uw diensten grensoverschrijdend aan te bieden, kan u hiervoor uw eigen werknemers inzetten in het buitenland. Deze werknemers worden dan ‘gedetacheerd’ oftewel door de werkgever uitgestuurd voor het verrichten van diensten in een andere EU-lidstaat dan de staat waar zij gewoonlijk werkzaam zijn.

De detachering van werknemers van Nederland naar België brengt enkele belangrijke aandachtspunten met zich mee. Om u op weg te helpen, hebben wij een overzicht opgesteld van de belangrijkste aspecten waarmee u rekening dient te houden wanneer u een werknemer detacheert naar België. De focus ligt hierbij op een Nederlandse onderneming, die een werknemer naar België detacheert.

Vanzelfsprekend is dit overzicht niet volledig, maar het zou u wel een goed beeld moeten geven van de detachering van personeel naar België. Indien u verdere vragen heeft over bepaalde kwesties, kan u uiteraard steeds contact met ons opnemen.

Het overzicht bestaat uit 5 aspecten:

Toepasselijke sociale zekerheid: welke socialezekerheidswetgeving zal van toepassing zijn tijdens de detachering naar België?
Toepasselijk arbeidsrecht: welk arbeidsrecht zal van toepassing zijn op de arbeidsrelatie tijdens de detachering naar België?
Administratieve formaliteiten: welke administratieve formaliteiten moet u vervullen vooraleer u uw werknemers naar België kan detacheren?
Fiscale gevolgen van de detachering: waar moet de gedetacheerde werknemer personenbelasting betalen op zijn salaris, en heeft de detachering gevolgen voor de werkgever op het vlak van de vennootschapsbelasting en btw?
Verbod op terbeschikkingstelling: wat is het verschil tussen een Nederlandse collegiale uitleen en een Belgische terbeschikkingstelling, die verboden is?

1. TOEPASSELIJKE SOCIALE ZEKERHEID

Op basis van het Europees recht is een werknemer in principe onderworpen aan het socialezekerheidsstelsel van het land waar hij werkt (het zogenaamde “werkstaatprincipe”).

Detachering vormt echter een uitzondering op dit principe, waardoor het socialezekerheidsstelsel van het uitzendland (Nederland) van toepassing blijft. De belangrijkste voorwaarden om deze uitzondering te kunnen toepassen, zijn de volgende:

De voorziene duur van tewerkstelling in het andere land bedraagt niet meer dan 24 maanden (uitzonderlijk verlengbaar tot 5 jaar).
Er blijft een band van ondergeschiktheid bestaan tussen de detacherende werkgever en de gedetacheerde werknemer gedurende de volledige duur van de detachering.
De werknemer was onmiddellijk voorafgaand aan het moment van de detachering sociaal verzekerd in het uitzendland.
De detacherende werkgever verricht voldoende economische activiteiten in het uitzendland.

Indien deze voorwaarden vervuld zijn, blijven de door een Nederlandse onderneming naar België gedetacheerde werknemers dus onderworpen aan de sociale zekerheid van Nederland.

2. TOEPASSELIJK ARBEIDSRECHT

Wat het toepasselijk arbeidsrecht betreft, blijft een gedetacheerde werknemer in principe onderworpen aan het arbeidsrecht van het uitzendland (Nederland), aangezien zich hier doorgaans ‘de plaats van de gewoonlijke tewerkstelling’ bevindt. Om sociale dumping en oneerlijke concurrentie te voorkomen, moet de Nederlandse werkgever tijdens de tijdelijke tewerkstelling van zijn werknemers in België wel (bepaalde) regels van het Belgische arbeidsrecht naleven. Een overzicht van de belangrijkste regels van het Belgisch arbeidsrecht vindt u in ons tewerkstellingsoverzicht.

Er wordt hierbij een onderscheid gemaakt tussen de eerste periode van 12 maanden en de daaropvolgende periode:

A. Eerste 12 maanden

Gedurende de eerste 12 maanden van de detachering moet de werkgever de zgn. Belgische ‘harde kern-bepalingen’ naleven. In geval van detachering naar België, betekent dit dat reeds gedurende deze periode de overgrote meerderheid van het Belgische arbeidsrecht moet worden nageleefd. Denk daarbij aan de arbeidstijd, de minimumlonen en de feestdagen.

B. Na de eerste 12 maanden

Vanaf het moment dat de duur van detachering 12 maanden overschrijdt, wordt de vereiste minimale bescherming verruimd en moet de werkgever alle toepasselijke loon- en arbeidsvoorwaarden van het gastland (België) toepassen. Dit betekent bv. dat nu ook de regels inzake gewaarborgd loon in geval van ziekte moeten worden nageleefd.

Let op: de vervanging van een gedetacheerde werknemer voor “dezelfde taak en op dezelfde plaats” leidt niet tot een “reset” van de duur van de detachering. Om na te gaan of de duur van de detachering al effectief 12 maanden bedraagt, worden de verschillende periodes van detachering – zowel deze van de vervangende werknemer als die van de eerder gedetacheerde werknemer – bij elkaar opgeteld.

Belangrijk is hierbij wel dat de bepalingen inzake het sluiten en het beëindigen van de arbeidsrelatie, alsook de aanvullende pensioenregelingen, uitdrukkelijk worden uitgesloten en de betreffende Nederlandse regels dus van toepassing blijven.

3. ADMINISTRATIEVE FORMALITEITEN

Wanneer u werknemers wenst te detacheren naar België, moet u rekening houden met diverse formaliteiten.

Vooreerst moet u op voorhand in Nederland een A1-formulier aanvragen voor de te detacheren werknemers. Het A1-formulier is het bewijs dat de werknemers tijdens hun tewerkstelling in België onderworpen blijven aan de Nederlandse sociale zekerheid. Met dit A1-formulier moet vervolgens een Limosa-melding gedaan worden in België om de Belgische overheid te informeren dat uw werknemers (tijdelijk) in België werkzaamheden zullen verrichten. Indien een (geldig) A1-formulier ontbreekt, kunnen de Belgische inspectiediensten de betrokken werknemer onderwerpen aan de Belgische sociale zekerheid.
Verder kunnen er, naargelang de specifieke sector en activiteiten van uw onderneming, bijkomende formaliteiten van toepassing zijn. Zo moeten bv. ondernemingen in de bouwsector in bepaalde omstandigheden een aangifte van werken doen en de personen op een werf registreren via de applicatie “checkin@work” en moeten hun werknemers een “Construbadge” dragen.
Daarnaast is het aangewezen om duidelijke afspraken vast te leggen met de gedetacheerde werknemers, o.a. over het toepasselijk arbeidsrecht, de toepasselijke sociale zekerheid en fiscaliteit, eventuele fiscale voordelen, bepalingen inzake arbeidsduur, enz. Als de detachering zou leiden tot een ‘salary-split’ (zie punt 4), dient er ook een schaduw-payroll te worden opgezet om de fiscale bijdragen te berekenen en door te storten.
Tot slot moet er worden nagegaan of er sprake is van terbeschikkingstelling of (onder)aanneming. Aangezien België een principieel verbod kent op terbeschikkingstelling (zie punt 5), kan het vereist zijn dat er tussen de uitlenende onderneming en de gebruiker een schriftelijke overeenkomst wordt afgesloten om te bepalen welke instructies er gegeven kunnen worden aan de uitgezonden werknemers.

4. FISCALE GEVOLGEN VAN DE DETACHERING

Wanneer u werknemers detacheert naar België, kan dit zowel voor de werknemer als voor de werkgever gevolgen hebben op fiscaal vlak. Het detacheren van werknemers kan er immers toe leiden dat het loon van de werknemer fiscaal opgesplitst moet worden tussen het woonland en het werkland (een zgn. ‘salary split’).

Daarnaast kan een gedetacheerde werknemer ook aanleiding geven tot een vaste inrichting waardoor u als werkgever voor uw Belgische activiteiten onderworpen bent aan de Belgische vennootschapsbelasting en eventueel Belgische btw dient aan te rekenen.

Hieronder geven wij u een overzicht van de fiscale gevolgen van detachering voor (A) de werknemer en (B) de werkgever.

A. Fiscale gevolgen voor de werknemer

Het dubbelbelastingverdrag tussen België en Nederland bepaalt welke inkomsten in welk land moeten worden belast. In grote lijnen moet u rekening houden met volgende principes.

Het verdrag bepaalt dat het woonland (= land waarvan de werknemer fiscaal inwoner is) in principe heffingsbevoegd is voor het volledige loon, ongeacht waar de werkzaamheden verricht worden. Indien echter aan één van volgende 3 voorwaarden is voldaan, is het werkland (= land waar de werknemer zijn werkzaamheden uitoefent) heffingsbevoegd voor het gedeelte van het loon dat betrekking heeft op de werkzaamheden in het werkland:

De werknemer werkt meer dan 183 dagen in het werkland.
De werkgever beschikt over een vaste inrichting in het werkland.
Het loon wordt gedragen door een vennootschap in het werkland die optreedt als feitelijke werkgever.

Indien aan één van voormelde voorwaarden is voldaan, zal het inkomen van de gedetacheerde werknemer fiscaal gesplitst en verdeeld worden over België en Nederland en is er bijgevolg sprake van een salary split. Een salary split leidt in veel gevallen tot een lagere globale belasting en dus een hoger nettoloon. De salary split kan dus interessant zijn om uw verloningsbeleid te optimaliseren.

Bevindt uw gedetacheerde werknemer zich in een van bovenvermelde situaties, dan zal u als werkgever maandelijks de bedrijfsvoorheffing moeten inhouden op het brutoloon en afdragen aan de Belgische fiscus. Een Belgisch sociaal secretariaat kan ervoor zorgen dat de bedrijfsvoorheffing wordt berekend en afgedragen.

B. Fiscale gevolgen voor de werkgever

Voor de werkgever kan een detachering zowel een impact hebben op de vennootschapsbelasting, alsook op het vlak van de btw. Dit zal steeds afhankelijk zijn van de vraag of er sprake is van een vaste inrichting.

1) Vennootschapsbelasting

Op basis van het dubbelbelastingverdrag tussen België en Nederland is een Nederlandse vennootschap onderworpen aan de vennootschapsbelasting in België indien er sprake is van een vaste inrichting in België.

Het gevolg van een vaste inrichting in België zal zijn dat er Belgische vennootschapsbelasting (25%) verschuldigd is op de winst die wordt gegenereerd in België (= Belgische omzet verminderd met Belgische kosten).

Er zijn drie hoofdtypes van vaste inrichtingen:

a) Materiële vaste inrichting

Er kan sprake zijn van een vaste inrichting als uw vennootschap beschikt over een materiële ruimte in België (als eigenaar, huurder of op een andere manier). Deze vaste inrichting kan de volgende vormen aannemen: plaats waar het management zich bevindt, bijkantoor, bedrijfszetel, fabriek, werkplaats, enz.

Indien u dus een kantoor huurt in België voor uw gedetacheerde werknemer, zal dit leiden tot een materiële vaste inrichting.

b) Personele vaste inrichting

Indien u een werknemer naar België detacheert die gemachtigd is om in naam van uw onderneming overeenkomsten af te sluiten, wordt uw onderneming geacht over een personele vaste inrichting in België te beschikken.

Indien u als buitenlandse onderneming (leidinggevend) personeel naar België detacheert, dient u er dus rekening mee te houden dat de loutere detachering mogelijks kan leiden tot een personele vaste inrichting.

c) Bouw- of montagewerkzaamheden

Tot slot is de plaats van uitvoering van een bouwwerk of van constructie- of montagewerkzaamheden eveneens een vaste inrichting indien de duur ervan meer dan 12 maanden bedraagt.

2) BTW

De btw-wetgeving kent een soortgelijke definitie voor het begrip ‘vaste inrichting’. Algemeen kan gesteld worden dat de regels voor btw strikter zijn, zodat er in het kader van de btw minder snel sprake zal zijn van een vaste inrichting dan in het kader van de inkomstenbelasting.

Indien uw Nederlandse onderneming niet beschikt over een vaste inrichting in België, zal u voor de meeste B2B-handelingen die u in België verricht de btw moeten verleggen naar de in België gevestigde btw-plichtige afnemer.

Beschikt u daarentegen wel over een vaste inrichting in België, dan bevindt u zich voor uw werkzaamheden of leveringen in België in dezelfde toestand als ondernemingen die in België gevestigd zijn. U bent bijgevolg gehouden tot dezelfde btw-verplichtingen en u zal in de meeste gevallen dus wel Belgische btw in rekening moeten brengen en moeten afdragen via periodieke btw-aangiftes.

5. VERBOD OP TERBESCHIKKINGSTELLING

In Nederland kan een werkgever, die bv. tijdelijk minder werkt heeft, zijn personeel uitlenen aan een andere onderneming. Indien deze uitlening gebeurt zonder winstoogmerk noemt men dit ‘collegiale uitleen’, hetgeen door verscheidene Nederlandse platforms gefaciliteerd en aangemoedigd wordt.

Aangezien deze collegiale in- en uitleen in Nederland weinig regels kent, mispakken Nederlandse ondernemingen zich wel eens wanneer ze zich op de Belgische markt begeven. Immers, de terbeschikkingstelling van werknemers in België is gekoppeld aan strikte voorwaarden en procedures.

In beginsel is de terbeschikkingstelling van werknemers aan een derde onderneming, waarbij deze laatste (een deel van) het werkgeversgezag uitoefent, verboden. Dit verbod geldt ook voor Nederlandse werknemers die worden gedetacheerd naar België. Daarom moet u steeds opletten dat de detachering niet valt onder de ‘verboden terbeschikkingstelling’.

In bepaalde sectoren is het echter vaste praktijk dat werkgevers diensten leveren aan derde gebruikers waarbij werknemers worden ‘geplaatst’ bij deze derde gebruiker en zij werken voor rekening en in opdracht van hun werkgever (denk aan consultants). Dit betreft (onder)aanneming en is toegestaan zolang het werkgeversgezag bij de werkgever blijft en niet mee overgaat naar de derde gebruiker. De derde gebruiker kan enkel beperkte instructies geven aan de werknemer, bv. met betrekking tot de welzijnsvoorschriften in zijn bedrijf. Andere instructies mogen enkel door de derde gebruiker gegeven worden als er een geschreven overeenkomst bestaat waarin uitdrukkelijk en gedetailleerd alle instructies opgenomen worden. Dit instructierecht mag het werkgeversgezag echter niet uithollen en de feitelijke uitvoering dient volledig overeen te stemmen met wat er in deze overeenkomst staat.

Als een van deze voorwaarden niet wordt nageleefd en de derde gebruiker verdergaande instructies geeft aan de uitgeleende werknemer, wordt dit gezien als de uitoefening van het werkgeversgezag en is er dus sprake van verboden terbeschikkingstelling. In geval van verboden terbeschikkingstelling zijn de gevolgen verstrekkend:

Ten eerste riskeren zowel de werkgever als de derde gebruiker een strafrechtelijke of administratiefrechtelijke sanctie. In bepaalde gevallen kan de rechter zelfs een exploitatieverbod, beroepsverbod of tijdelijke sluiting van de onderneming opleggen.
Daarnaast zijn facturen m.b.t. de terbeschikkingstelling niet invorderbaar.
Verder wordt de bestaande arbeidsovereenkomst als nietig beschouwd en wordt de werknemer geacht rechtstreeks een arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur te hebben met de gebruiker. Zowel de werkgever als de gebruiker zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van de sociale bijdragen, het loon en alle andere voordelen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst.
Tot slot krijgt de werknemer het recht om zijn arbeidsovereenkomst te beëindigen zonder enige opzeg of vergoeding tot op de datum waarop hij niet meer ter beschikking van de gebruiker is.

De werknemer mag van bovenstaande gevolgen evenwel geen nadeel ondervinden. Alle risico’s worden dus gedragen door de werkgever en de gebruiker.

Het is dus opletten geblazen voor Nederlandse ondernemers, die naar België detacheren. Zij zijn immers uit Nederland gewend dat collegiale in- en uitleen relatief eenvoudig is, terwijl dit in België zeer strikt geregeld is en er aanzienlijke gevolgen kleven aan een overtreding van het verbod op terbeschikkingstelling.